Palavras Sussurradas

Um crime é um crime, certo? Assim, pouco importa se o indivíduo furta um carro importado ou se uma mulher furta uma lata de leite; tampouco importa se, no crime de receptação, a coisa é uma jóia de grande valor ou se são alguns cobertores?

Em sendo o crime um fato típico, anti-jurídico e culpável, preenchidas todos os requisitos e afastando-se as excludentes de anti-juridicidade (estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou legítima defesa) ou de culpabilidade, temos de aplicar a pena prevista pelo legislador.

Ou não?

Considerando que o Direito consiste em aplicar uma lei abstrata a um caso concreto, sigamos o caminho de migalhas de pão:

Um cidadão (doravante chamado apenas de ‘acusado’) está cumprindo serviço militar obrigatório e atua no 1º Batalhão de Comunicações. Em referido batalhão (sabe-se lá por quais motivos) estão armazenados cobertores destinados à Secretaria de Assistência Social, Trabalho e Cidadania de Santo Ângelo (RS).

Um outro soldado, colega do acusado, furta alguns cobertores, retirando-os do depósito por meio de um buraco na parede. O acusado presencia o fato e o colega resolve torná-lo ‘cúmplice do delito’, ofertando-lhe dois cobertores e ameaçando-o: ‘se você contar aos superiores, algo de ‘ruim’ pode acontecer à sua família’.

O acusado é casado e sua esposa está grávida e, ante a ameaça do colega, fica temeroso e não delata o colega, aceitando os cobertores que lhe foram ofertados

Mas aí ‘entrou areia’ e quando tudo veio à tona, o soldado foi processado e condenado pelo Tribunal Militar (Circunscrição da Justiça Militar) a oito meses de reclusão, convertida em detenção, pelo crime de receptação, previsto no artigo 254 do Código Penal Militar, o acusado teve a seu favor o benefício do sursis (suspensão condicional da pena) por dois anos e o direito de responder à apelação em liberdade.

Em maio deste ano, o STM deu provimento parcial a um apelo lá interposto, e manteve a pena pela prática do crime previsto no artigo 254 do CPM, mas reduzindo a pena para quatro meses de detenção.

Mas a Defensoria (DPU) não ficou satisfeita e resolveu impetrar perante o STF, o HC (habeas-corpus) que tomou o número 95.377, alegando que:

• a conduta é atípica,
• a lesão causada foi muito pequena, de modo que requerem a aplicação do princípio da insignificância,
• requer que no lugar da aplicação do C.Penal Militar, que seja aplicada a Lei 6.880/80, substituindo a sanção penal por sanção administrativa

Nas palavras da própria Defensoria:

A depender do caráter gravoso do delito, a sanção poderá ser de, no máximo, 30 dias de prisão, conforme estabelece o artigo 47, parágrafo 1º, da referida lei”, sustenta a DPU […] a aplicação desse tipo de sanção preservará o caráter hierárquico da instituição, sem, contudo, manchar a vida futura do paciente com os deslizes cometidos no passado …[…] o soldado é um jovem oriundo da camada de baixa renda da população brasileira, cidadão de conduta ilibada que, ao prestar o serviço militar obrigatório, pratica um fato formalmente tipificado na lei penal militar, mas que, em face da realidade fática, pode ser considerado um mero deslize”.

Analisemos as alegações da defensoria:

• Atipicidade da conduta

Em face dos princípios da anteoridade e da legalidade, para que determinada conduta seja considerada crime, é necessário que ele seja tipificado como crime pelo legislador. Mas isso não basta: é necessário que a conduta tenha sido tipificada como crime antes do agente tê-la adotada (senão, estaríamos sob o risco de ter de responder penalmente por qualquer ato – que não era crime ao tempo da ação, mas tornou-se depois). Se a conduta não é típica, ela é um ‘nada jurídico’, nada representa para o Direito Penal.

Todavia, não é o que ocorre no presente caso, a conduta do agente (acusado) é tipificada como crime:

Adquirir, receber ou ocultar em proveito próprio ou alheio, coisa proveniente de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, até cinco anos. – artigo 254 do C.Penal Militar

Em assim sendo, infundada a alegação da Defensoria (atipicidade da conduta do agente).

• Aplicação do princípio da insignificância

Já tivemos oportunidade de abordar o tema nas seguintes postagens:

Solte um ‘pum’ e perca o emprego
Catador de papel preso por furtar ‘pinga’ de R$ 1,50
Inaplicabilidade da insignificância em bens de pequeno valor

Sobre o mesmo assunto, recomendo a leitura da excelente postagem constante no blog ‘Direito com Fábio Ataíde’

Por primeiro, necessário se faz diferenciar dois princípios que geralmente se confundem: Insignificância versus Bagatela:

Insignificância = Uma das finalidades do Direito é manter a ordem social, permitindo uma coexistência pacífica entre os membros de um determinado grupo. Para o alcance deste objetivo, o direito estabelece regras (dotadas de sansões), que limitem a atuação humana e tutelem os bens que aquele grupo social elegeu como mais importantes.

Existe uma escala de importância a ser obedecida, assim, p. ex, o bem juridicamente tutelável ‘vida’ recebe maior proteção do que o bem ‘patrimônio’ ou ‘honra’. Assim, não é qualquer bem que o direito se ocupa, as minúcias não estão em seu campo de atuação para que se evite o excesso de intervenção do Estado na auto-determinação humana. Inviável que o direito se ocupasse de coisas de somenos importância, criando leis que determinassem, p.ex, a forma como as pessoas deveriam se cumprimentar em sociedade. Assim, tem o homem certa margem discricionária, podendo, dentro de certos limites, escolher a forma de sua atuação.

Tal margem discricionária está presente em todos os Ramos do Direito; em Direito Administrativo, é chamada ‘discricionariedade do administrador’, pois o Direito Administrativo não se ocupará de criar regras que regulamentem todas as formas possíveis de atuação de um administrador público no exercício de sua função.

No Direito penal há o ‘princípio da insignificância’. Referido termo `insignificância` carrega o significado, para o Direito Penal, de desprestígio a um objeto jurídico que, em princípio, seria amparado pelo Direito Positivo. Possui dois aspectos básicos: a) excluir do sistema o que já não possui mais relevância; b) não permitir que algo de irrisória importância seja admitido no sistema. A insignificância excluiria o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado.

Bagatela = Corresponde ao bem de pequeno valor, que seria apenas uma atenuante (parágrafo 2º do artigo 155 do Código Penal), sem, no entanto, excluir a ação penal.

Percebe-se claramente que a Defensoria confundiu os dois princípios, associando a insignificância à bagatela. Note-se que a res furtiva eram dois cobertores que se destinavam à assistência social de pessoas em estado de risco (pertenciam destinados à Secretaria de Assistência Social, Trabalho e Cidadania de Santo Ângelo -RS) e estavam sob a guarda de servidor público (militar).

Salientamos que nem mesmo as lamurientas alegações da Defensoria (de que o autor é pessoa vinda de casta pobre e et e all) seriam suficientes para fazer-lhe escapar à penalização pois a maioria da jurisprudência têm rejeitado a defesa baseada no estado de necessidade quando se alega a miserabilidade do agente como causa excludente da criminalidade, por entender que as dificuldades financeiras (desemprego, penúria) por si só não caracterizam esta discriminante. A aceitarem-se tais argumentos, alegam os juristas, estariam legalizadas quaisqeur condutas dos marginais ou mesmo de grande parte da população desempregada (que não exerce qualquer atividade laborativa) que se apoderasse do patrimônio alheio para sua subsistência.

Para reconhecimento do furto famélico, por exemplo, exige-se a prova convincente da existência de todos os requisitos autorizadores descritos no artigo 24 do Código Penal; a prática do ilícito teria de ser um recurso inevitável (in extremis); possuindo o agente condições para o exercício de qualquer atividade laborativa, ausente está a excludente; também o emprego do valor obtido ilicitamente, em bens supérfulos desconfiguraria dita excludente.

Substituindo a sanção penal por sanção administrativa

A infração foi administrativa ou foi penal? Se foi administrativa, que se apliquem as sanções previstas em legislação específica, mas sendo a conduta tipificada como crime, também se aplicam as penas previstas em lei.

Não ignoramos que a aplicação de penas alternativas podem constituir excelente resposta – se o indivíduo cometeu um crime, em face do princípio da humanização do D.Penal, há de se penalizá-lo sem com isso retirar-lhe a possibilidade de re-inserção ao corpo social (nossa Sociedade não tem ‘margens’, excluindo-se sociedades que adotam a pena capital, o indivíduo que comete um delito, após cumprida a pena, voltará a viver em sociedade, fazendo-se necessária a criação de mecanismos que permitam a ele viver sem ter de voltar às condutas criminosas) – mas também não somos favoráveis ao completo e absoluto ‘afrouxamento’ das penas previstas ou sua não-aplicação.

Como diria Aristóteles (Ética à Nicômaco), há de se encontrar o meio-termo entre um e outro.

Fonte: Consultor Jurídico